外国史学史
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西方城市与法律的历史与前景
发布时间：2015-04-13
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陈 颐 (华东政法大学副教授) 《史学理论研究》2014年底3期
城市已经成为各种理论讨论不自觉的前提和潜在的想象之源。脱离了城市的生存这一语境，一 切论说似乎都将成为虚空的言辞。城市提供了人与人高度密集的共存的空间结构，这一空间结构已 内化为我们的存在本身。这一城市是近代统治①的本质所在。与此同时，近代凭空构建了一个法治 秩序，这一法治秩序却对城市统治无能为力，近代法律充其量只是城市统治的旁观者。城市统治与 法治秩序的割裂使得一方面我们拥有得到法治秩序严格保障的生命、自由、财产为核心的全部权利， 另一方面城市统治以共同生活为名不断地暗中蚕食着我们的权利，而我们却无从以法治为名予以反 击并维护自身。这样的例子不胜枚举。比如，近代法律中的人是自由的、平等的、抽象的人，但在城市统治秩序中，有着分门别类的人，如流行病传染者、精神病人、乞讨者、流浪汉，这些人并不为城市 完整地接纳；又比如，以公共安全为名对人进行的各种临时检查与控制，对人的活动空间的限制(如 对市集、对流动商贩的控制)，同样限制了人的部分 自由。
因此，讨论这一割裂与当下的生活关系重大。
这一割裂状态究竟是如何产生的呢?最直接的解释与近代法治秩序的构造有关。近代法治秩 序的构造与启蒙思想密不可分。启蒙思想是人对人所生存之世界以人为出发点展开的全面解构与 重构。一方面，人除了孤立的、赤裸的人自身，别无所恃。人从上帝那里、从祖先那里、从各种“社会” (家族、行会、庄园乃至国王等)中实现了彻底的解放。人 自身(人的理性与欲望)成为唯一可信靠的 基石和全部。另一方面，打破一切枷锁之后 ，则是承认他人之为人，承认任何一个独立的个体都是不 可化约的实存 ，承认任何一个人都是 目的不是手段，在此基础上，以人的理性与欲望为依凭，重构人 的世界 ，人的所有世界。
这一割裂状态究竟是如何产生的呢?最直接的解释与近代法治秩序的构造有关。近代法治秩 序的构造与启蒙思想密不可分。启蒙思想是人对人所生存之世界以人为出发点展开的全面解构与 重构。一方面，人除了孤立的、赤裸的人自身，别无所恃。人从上帝那里、从祖先那里、从各种“社会” (家族、行会、庄园乃至国王等)中实现了彻底的解放。人 自身(人的理性与欲望)成为唯一可信靠的 基石和全部。另一方面，打破一切枷锁之后 ，则是承认他人之为人，承认任何一个独立的个体都是不 可化约的实存 ，承认任何一个人都是 目的不是手段，在此基础上，以人的理性与欲望为依凭，重构人 的世界 ，人的所有世界。
启蒙思想在实践层面的展开则是由近代革命与立法完成的。逻辑上，这一实践对应于前述启蒙思想大体可以区分为两个步骤：其一是与过去的决裂，既有的所有人与人之间的交往与组织的全部瓦解，人成为拥有自由意志的独立的没有过去的理性的人；其二是拥有自由意志的、独立的、理性的人重建他们之间的交往与组织。这一重建的进程在观念上也被区分为两个步骤：其一是每个人作为 自身的主权者进入与他人的交往，在交往中形成了规则。这些规则的前提是承认每一个人作为独立 的主权者的权力与地位，在这里，没有凌驾于个人之上迫使个人屈从的来 自人的权力与权威。这些 规则由理性所赋予，在交往中形成。独立的、自然的人由此成为文明社会(市民社会)的人，这些规则也因此可以被称为文明社会(市民社会)的规则，民法、商法、刑法等即为这一层次的规则。其二是独立的人的自愿联合形成政治共同体(国家)。这一自愿联合的起源的一个非常重要的原因在于执行前述规则裁决市民社会的纠纷，避免战争状态。这一 自愿联合的过程被认为借由“立约”(社会契 约)或制宪得以完成，而所有的权力因此只能来自全体的明确授权。这些授权的规则(权力的来源及其行使的规则)也因此可以被称为政治国家(政治社会)的规则，宪法、行政法、诉讼法等即为这一层次的规则。因此，在观念上，近代国家与社会是拥有 自由意志的独立的理性的人借由法律组织起来的人的联合。近代国家与社会在这一意义上是一个以个体的自由意志与 自由为核心创建的法律国。
这一法律国的核心手段是立法与司法技术的应用。
这一近代法治秩序本质上是由法律 国监护 的 自然秩序 ，在这一秩序中，人与人之间的关系被预设为疏离(不仅是情感距离的，也暗示着物理距离)的，统治行为被预设为以最小限度的必要为限，人与人的关系是简单的(可以通过全面的法典编纂就能提供所有交往规则)，对人与人的关系的调整与控制只需要通过被动的、个案式的司法审判就能解决。在很大程度上，正是这一疏离(人与人之间的、人与统治主体之间的)以及立法与司法的有限统治保护了人的自由与独立。如果用不那么恰当 的比喻来说，近代法治秩序设想的是一个近乎蛮荒的世界中自然散落的人群各自生活的情形，这个 世界总是被想象得广袤而安宁。
显然，这并不是城市生活的世界。从一开始，城市就是有限空间内的人群忍受彼此共同生活的 世界。城市生活从一开始就不可能彻底地还原为彻底解放的“人”的生活，城市的生活空间从一开始就是逼仄而喧嚣的。
城市生活意味着，人与人必须在急剧缩减的物理空间中密切共存，与之相应的则是有限空间内 人群的高度集聚带来的人口规模。就第一点而言，人与人的关系比之前任何人群聚落远为紧密，这 一 紧密的人际接触使得人与人的交往关系类型大量增加，这些增加的关系类型需要及时地予以处置 方能维持有限空间内的和平。在密集而显得脆弱的人与人的关系中，统治(或者传统意义上的治安) 的需求尤为迫切，由此衍生出来的则是对人的全面管理的需求，这些需求包括对特定人群如贫民、孤 儿、妓女的管理，对人的训诫，对职业的控制与引导以及教育的管理，等等。就第二点而言，维持一定人 口规模的城市生活，意味着远为频繁且具有高度竞争性的物资流通以及高密度的建筑，由此带来的则 是对贸易的控制、市集的管理、道路与建筑的维护乃至对公共卫生以及传染病的隔离控制的需求。
从城市统治中成长起来的核心统治技术是行政。行政就其本质是 El常性的管控，它可以满足城 市统治所需要的每一时刻迅速、直接采取行动的能力。而这些不是滞后的个案式的司法也不是固定、持续的法律所能解决的。城市发展起来的行政由此成为司法、军事、财政(财政很长时间以来都被视为行政事务的核心，但显然未必确切，只能说财政被纳入行政中)之外新的统治技术。 行政作为新的统治技术并非纯粹直接的暴力使用或者潜在的暴力威慑。暴力的使用只是行政的末端，暴力之上则是各种规章制度、法令、禁令、指示。每个城市在其历史进程中，为了处理公共事 务总会颁布一些涉及整个城市生活的各种规章。这些规章涉及贸易与市场、价格与商品质量以及防 火的、清洁的、街道养护的、健康的和教育的各个方面。如福柯所说，城市的公共管理从本质上而言 只能是一个规章的世界。
这一行政规章的统治之所以能够在近代之前的城市得以维系，最主要的原因在于城市以其特殊 的方式维持其统治的合法性，这一特殊的方式在古代城邦是以“公民一城邦”同构的形式实现，在中 古自治城市则以盟誓共同体的形式实现，无论何种形式，公民或 自治城市市民都获得了全体成员 自 我管理、自为主宰的权力，他们的自我统治为城市统治的所有措施盖上了合法的、不受挑战的印记。
同时，古代城邦与中古 自治城市的行政是可见的、可控制的行政，而非近代以来遥不可及的、在层层 官僚的暗箱中展开的行政，这使得行政更易于被古代城邦与中古自治城市所接受。
从技术层面来说，城市人群规模及市民政治平等使得城市的统治不仅需要效率而且需要无差别 的平等对待，规则总是比个案式的命令有效率，规则也总是抽象的，不针对特定个体的。城市密集的居住环境及城市人群的流动性，使得城市人群一方面更易于实现人的平等、无差别以及同质化；另一 方面则是面对面的陌生与疏离感。城市人群的这一特征进一步强化了市民的服从，也大大便利了城市的规章之治。 随着城市的急剧扩张、市民阶层的分化以及城市最终被王权俘获，城市行政规章的统治已经无 法从市民的自我统治中获得正当性的支持。淹没在近代国家中的城市的统治仰赖外在的国家官僚体制，这一国家官僚体制对城市行政规章统治的正当性的辩护一方面源 自虚幻的国民意志(并非特 定城市的市民意志)的授权，另一方面则引人了科学与理性。就前者而言，授权即放权，放权是因为 近代法律对城市统治的无能为力；就后者而言，科学与理性自近代以来就拥有了天然的正当性，但正 是科学与理性将城市统治物质化了，城市的统治无关城市中的人，城市成为了官僚科学家们的试验场，城市的统治只是城市物理空间的统治，城市中的人只是各种人 口数据，借由官僚科学家的努力， 我们的生存也成为统一的、无差别的、模式化的、也无从反抗的存在。由此，在近代世界里，城市生活虚置了近代法律曾经许诺给世人的自由与权利。 也许我们可以辩解，城市生活的代价从来高昂，城市的统治总是要求牢牢地控制每一个人、每一 片空间。无论早期城邦还是中古自治城市，城市总是要以吞没个体为代价的，个体总是得随时准备作出许多牺牲的。在古代城邦，如贡斯当所说，公民个体的所有行动都受到限制、监视与压制；作为 集体组织的臣民，他也可能被 自己所属的整体的专断意志褫夺身份、剥夺特权、放逐乃至处死。在中古自治城市，如范迪尔门指出的，一直到近代早期，城市社会的特点恰恰就在于，没有人可以作为一个有个体权利的个人而生活。
问题是，解放了的人是否还应该或者还有可能回到曾经的枷锁之下?如果不能，那么我们首先得承认近代法治秩序划定的边界——人与人的边界、人与国家权力的边界，这些边界是城市统治所不得触犯的，然后，承认法律对城市治理的无能为力，重建行政规章的统治。行政规章的统治的重建前提在于承认法律并无能力规制、管控行政，然后，将城市行政的权力从外在于城市的国家官僚及官 僚科学家手中夺回来，让城市成为城市的人决定他们 自身的共同生活的空间，让行政重回它本有的状态，即自我统治的、可见的、可控制的行政。当然，这里所谓的自我统治并非意指广场式的直接民主，而是法律之下的民主(人的秩序)与科学(事物的秩序)的有效融合。过去几十年的参与式行政、 利益代表模式的行政(理查德 ·B．斯图尔特 ：《美国行政法的重构》)、合作治理行政(朱迪 ·弗里 曼：《合作治理与新行政法》)、行政宪政主义(伊丽莎白 ·费雪：《风险规制与行政宪政主义》)的理论 与实践均可视为因应之道
问题是，解放了的人是否还应该或者还有可能回到曾经的枷锁之下?如果不能，那么我们首先得承认近代法治秩序划定的边界——人与人的边界、人与国家权力的边界，这些边界是城市统治所不得触犯的，然后，承认法律对城市治理的无能为力，重建行政规章的统治。行政规章的统治的重建前提在于承认法律并无能力规制、管控行政，然后，将城市行政的权力从外在于城市的国家官僚及官 僚科学家手中夺回来，让城市成为城市的人决定他们 自身的共同生活的空间，让行政重回它本有的状态，即自我统治的、可见的、可控制的行政。当然，这里所谓的自我统治并非意指广场式的直接民主，而是法律之下的民主(人的秩序)与科学(事物的秩序)的有效融合。过去几十年的参与式行政、 利益代表模式的行政(理查德 ·B．斯图尔特 ：《美国行政法的重构》)、合作治理行政(朱迪 ·弗里 曼：《合作治理与新行政法》)、行政宪政主义(伊丽莎白 ·费雪：《风险规制与行政宪政主义》)的理论 与实践均可视为因应之道